Les adaptations nécessaires proposées mettent l’accent sur le traitement fiable de la possibilité de refus, la mise en œuvre transparente et cohérente de la nouvelle procédure de décision dans la pratique médicale, ainsi que sur la clarification et l’organisation des responsabilités administratives. La mise en application du consentement présumé est un défi et un processus inhabituel pour l’État de droit libéral. En effet, le droit fondamental à l’intégrité physique (article 10 de la Constitution fédérale) n’offre plus une protection inconditionnelle contre le prélèvement d’organes, mais nécessite désormais le refus explicite de la personne. Pour s’assurer que la solution du consentement présumé n’entre pas en conflit avec les droits individuels, l’État doit veiller à ce que la population soit soigneusement informée, de manière suffisante et compréhensible, de la possibilité de s’opposer au prélèvement d’organes.
Le Conseil de l’EERS soutient la transplantation et le don d’organes. Bien qu’il ait lui-même préconisé le modèle de la déclaration d’intention, après l’adoption du consentement présumé, il s’est engagé à faire en sorte que le plus grand nombre possible de personnes mettent leurs organes à disposition et permettent ainsi à de nombreuses personnes gravement malades de bien vivre. C’est pourquoi le Conseil se félicite de la préoccupation du législateur et approuve, en principe, les objectifs et les dispositions du règlement. Selon lui, il est toutefois nécessaire de réviser trois points :
- Les dispositions de l’ordonnance relatives à la constatation d’un refus doivent être conformes aux directives déontologiques médicales applicables de l’ASSM, tant pour des raisons éthiques que pratiques. Ainsi, contrairement à la réglementation, la directive de déontologie médicale correspondante inclut expressément le refus des proches qui ne peuvent pas être joints, mais dont la position est connue. Cette situation met la profession médicale face à un dilemme qu’il faut résoudre.
- L’opinion du législateur, selon laquelle des mesures préliminaires au prélèvement d’organes peuvent être prises avant même qu’un éventuel refus n’ait été constaté, est inacceptable. En principe, de telles mesures ne s’appliquent pas à la personne mourante ou décédée et sont donc en contradiction avec le principe de non-malfaisance et de bienfaisance qui existe à son égard. Il ne peut être dérogé à ces obligations qu’en ce qui concerne le prélèvement prévu d’organes. Le constat d’une absence de refus est fondamental car il légitime une action médicale (exceptionnelle) à l’égard d’une personne en faveur d’un tiers.
- La section 3, relative au registre des donneurs d’organes et de tissus doit faire l’objet d’une révision fondamentale sur la base des critères de proportionnalité, de transparence, de responsabilité et de praticabilité. Il est risqué d’établir un lien entre le registre et l’e-ID (identité électronique), car les problèmes liés à l’introduction de l’e-ID auraient un impact négatif direct sur l’attribution et la distribution des organes. L’attribution de la compétence à Swisstransplant pose également problème. D’une part, Swisstransplant conserve une série de tâches antérieures (tenue du registre des dons, mise à disposition d’informations sur le don d’organes et sensibilisation au don d’organes). D’autre part, Swisstransplant serait désormais également chargée de fournir à la population des informations précises et fiables sur la possibilité de s’opposer au prélèvement d’organes. Cette situation se heurte à l’objectif législatif d’une pratique transparente et digne de confiance. Le Conseil de l’EERS préconise de ne pas lier ces deux tâches contradictoires.